La chambre sociale de la Cour de cassation vient de rendre une décision pour le monde intéressante relative à l’article 7.2 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables. Détails

Rappelons les termes de la disposition intitulée « incidence de la maladie ou d’accidents du travail ne constituent pas une rupture du fait du salarié. Le salarié absent pour cause de maladie ou d’accident préviendra son employeur puis justifiera de son état de santé dans les trois jours par l’envoi d’un certificat médical précisant également la durée probable de l’arrêt. Si l’incapacité est telle qu’elle suspend l’exécution du contrat pour mettre en oeuvre la procédure de licenciement. Le salarié comptant une ancienneté d’un an dans le cabinet au début de son arrêt de travail bénéficiera alors d’une priorité de réemploi dès qu’un poste de même qualification sera à pourvoir, à condition qu’il fasse connaître à son employeur, par lettre recommandée avec accusé de réception, son intentions de reprendre son travail dans le mois qui suit la fin de l’arrêt et qu’il réponde favorablement dans les quinze jours à la proposition d’embauche. Cette priorité d’embauche sera valable pendant un délai de six mois à compter de la fin de la période de maladie … »

En l’espèce, un assistant comptable principale d’une société d’expertise comptable avait été en arrêt maladie à compter du 10 mars 2008. Il avait été licencié, le 16 décembre 2008, pour absence prolongée perturbant le fonctionnement de l’entreprise et nécessitant son remplacement puis avait saisi la juridiction prud’homale. Les juges du fond lui donnent gain de cause en estimant son licenciement abusif. Cette décision est largement confirmée par la Cour de cassation (Cass. Soc. 23 janvier 2013, pourvoi n°11-13904).

Cet arrêt requiert deux observations

Le respect de la clause de garantie d’emploi est insuffisant à lui seul pour motiver un licenciement

Aucune personne ne peut être licenciée « en raison de son état de santé ou de son handicap » (C. trav. art. L1132-1). Toute disposition contraire serait nulle (C. trav. art. L 1132-4).

La maladie prolongée ou les absences répétées pour cause de maladie qui perturbent l’activité de l’entreprise peuvent constituer une cause de licenciement. Pratiquement, lorsque l’employeur se trouve confronté à l’hypothèse d’une maladie prolongée, il doit procéder à la vérification de plusieurs points.

L’existence de clauses conventionnelle

En effet, maintes conventions collectives comportent des dispositions garantissant l’emploi du salarié pendant une certaine durée. Si de telles clauses de garantie d’emploi existent dans la convention collective applicable à l’entreprise, l’employeur est dans l’obligation de les respecter (Cass. soc. 25 octobre 1995, pourvoir n°92-43651 – 18 novembre 1997, pourvoi n°95-43395). Tout licenciement qui interviendrait pendant cette période de protection serait réputé sans cause réelle ni sérieuse. En revanche, il est clair que les clauses de garantie de ressources, prévues par les conventions collectives, ne correspondent p à une garanties d’emploi (Cass. Soc. 14 nov 1991, pourvoi n°88-44094).

La preuve d’une nécessité de remplacement

Encore en fois, ce n’est pas la maladie qui constitue une cause de rupture mais la gêne que cette maladie cause à l’activité de l’entreprise. Pratiquement donc, il convient que le salarié ait été, effectivement et définitivement, remplacé à son poste de travail (Cass. Soc. 15 septembre 2006, pourvoi n°04-48192). Il convient qu’il y ait sur le poste un CDI (et non un CDD : Cass. Soc. 7 avril 2009, pourvoi n°08-40073), soit au moment du licenciement soit dans un délai raisonnable après le licenciement du salarié titulaire du poste (V. Cass. Soc. 15 septembre 2006 prec. – un remplacement intervenu « moins de six semaines après le licenciement » est raisonnable : Cass. Soc 8 avril 2009, pourvoi n°07-44559 – dans tous les cas, « les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue du recrutement » : Cass. Soc. 15 mars 2005, pourvoi n°03-41746) ou encore avant le licenciement de l’intéressé (dès lors que le recrutement est « proche » du licenciement : Cass. Soc. 16 septembre 2009, pourvoi n°08-41879). Le fait que le contrat de la personne remplaçante ait été ultérieurement rompu au cours de la période d’essai ne démontre pas nécessairement  le caractère fictif du remplacement (Cass. Soc. 15 février 2011, pourvoi n°09-42580). Qui plus est, le salarié remplaçant doit avoir été embauché pour un volume d’horaires identique à celui du titulaire du poste (V. Cass. soc. 6 février 2008, pourvoi n°06-44389, dans une espèce où un salarié avait été embauché selon un horaire de 62 heures par moins soit la moitié du temps de travail de la titulaire du poste). Le recours à une entreprise prestataire de service ne peut caractériser le remplacement définitif d’un salarié (Cass. soc. 18 octobre 2007, pourvoi n°06-44251 – V. également ass plén. 22 avril 2011, pourvoi n°09-43334). Le salarié malade peut être remplacé par un autre salarié de l’entreprise, sous CDI, si tant est que ce dernier ait lui-même été remplacé par un autre salarié dans les mêmes conditions (Cass. Soc. 26 janvier 2011, pourvoir n°09-67073). Le salarié sous CDI peut être la salarié embauché à l’origine sous contrat à durée déterminée de remplacement et qui verra ainsi ses relations contractuelles se transformer en CDI (Cass. soc. 11 janvier 2012, pourvoi n°10-15548). Enfin, le remplacement doit s’opérer dans l’entreprises qui emploie le salarié malade et non dans un autre entreprise du groupe (Cass. soc. 25 janvier 2012, pourvoi n°10-26502).

L’absence de toute précipitation

Il appartient aux juges du fonds de vérifier que l’employeur n’a pas agi avec une trop grande hâte. Ainsi, la Cour de cassation a reproché à un employeur, qui avait pourtant respecté la garantie d’emploi prévue dans sa convention collective, d’avoir licencié une salarié malade, alors que son effectif lui permettait de supporter l’absence d’un salarié sans pourvoir à son remplacement (Cass. soc. 25 juin 1987, pourvoi n°84-44206).

La désorganisation de l’entreprise

Il appartient à l’employeur de prouver que le licenciement du salarié est motivé par la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité (Cass. soc. 9 juin 2010, pourvoi n°09-40203). Il est clair en la matière que la taille de l’entreprise sera analysée avec intérêt par les juges du fond (V. ainsi : Cass. soc. 12 octobre 2011, pourvoi n°10-15697 :  » dès lors qu’un arrêt de maladie durait, au moment du licenciement, depuis plus de deux ans et qu’il devait se prolonger encore plus de cinq mois alors qu’il s’agissait d’une entreprise de taille modeste, les juges du fond ont pu constater la nécessité, pour la petites structures, de recruter une remplaçante, non plus sous le forme d’un contrat précaire, mais en concluant un contrat de travail pour une durée indéterminée », ainsi que la position hiérarchique des salariés concernés). En effet, plus le poste du salarié sera élevé, plus le remplacement du salarié sera rapidement nécessaire.

A contrario, on admettra qu’un salarié dépourvu de qualification puisse être remplacé par un autre salarié sous contrat à durée déterminée ou sous contrat de travail temporaire (Cass. soc. 4 octobre 2000, pourvoir n°98-42501 – V. également : Cass. soc. 5 octobre 1999, pourvoi n°97-42882, s’agissant d’un salarié absent depuis 18 mois dont l’employeur ne démontrait pas la perturbation apportée à l’entreprise par l’absence d’une salariés, serveuse, dont le peu de qualification permettait facilement son remplacement provisoire – en revanche, est caractérisée la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise par les absences répétées du salarié pour maladie et la nécessité de son remplacement définitif en raison de la nature de ses fonctions de conseiller commerciale imposant son apprentissage spécifique de la technique de vente et une formation sur le terrain : Cass. soc. 6 février 2008, pourvoi n°06-45762).

L’ensemble de ces éléments doit être respecté de façon cumulative.

Alors, même si l’entreprise est de petite taille, l’employeur doit démontrer les troubles occasionnés par l’absence prolongé du salarié, et en quoi le recours à des contrats à durée déterminée pour le remplacement du salarié absent ne peut être maintenu (Cass. soc. 21 mai 2008, pourvoi n° 07-41511). Si le respecte de la clause de garantie d’emploi (en l’occurrence six mois) est un élément nécessaire pour motiver le licenciement, n’est pas un élément suffisant !

La priorité de réembauchage ne doit pas nécessairement être écrite

L’article 7.2 de la convention collective prévoit en outre un priorité de réembauchage pour la salarié comptant une ancienneté d’un an dans le cabinet au début de arrêt de travail « dès qu’un poste de même qualification sera à pourvoir, à condition qu’il fasse connaître à son employeur, par lettre recommandée avec accusé de réception, son intention de reprendre son travail dans le mois qui suit la fin de l’arrêt et qu’il réponde favorablement dans les quinze jours à la proposition d’embauche. Cette priorité d’embauche sera valable pendant un délai de six mois à compter de la fin de la période de maladie ».

Le salarié invoquait le fait que l’employeur avait omis de faire mention de la priorité de réembauche conventionnelle dans la lettre de licenciement et qu’il convenait de lui allouer une somme qui ne pouvait être inférieure à deux mois de salaire.

Sa demande est ici doublement rejetée :

  • d’une part parce que les dispositions de l’article L 1233-16 du Code du travail (priorité de réembauchage dans le cadre du licenciement économique) ne sont applicables justement qu’au licenciement pour motif économique ;
  • d’autre pas parce que l’article 7-2 de la convention collective e prévoit pas l’obligation pour l’employeur de mentionner, dans la lettre de licenciement, la priorité d’embauche instituée par cette convention.

Sans nul doute, cette décision de la Cour de cassation nous rappelle une fois de plus qu’il convient d’être prudent en cas de licenciement d’un salarié malade.